吕建伟律师：承包人主张工期索赔的实务要领与策略

内容摘要：承包人实施工期索赔一直是工程司法实践中的难点和痛点。在哪些情形下可以主张工期索赔、如何正确实施工期索赔等问题是承包人经常要面临的困惑。可以主张工期索赔的情形重在强调非承包人的原因导致了工期延误。承包人工期索赔的实施应在约定的工期索赔期限内完成，并应以相应的证据材料作为支撑，向发包人提出明确的书面索赔请求。笔者针对司法实践中存在的诸多问题，提出风险应对策略之建议。
 
关键词：承包人 工期索赔 实务要领  策略
 
工期是发承包双方在施工合同中约定的承包人完成工程所需要的期限，该期限从工程开工之日起算到最终竣工之日止。在工期内完成工程项目是承包人需履行的主要合同义务。工期的延后或提前，都可能会影响到承包人的切身利益。承包人工期索赔是指在建设工程施工合同履行期间，由于发包人未履行合同约定的义务或者出现了应当由发包人承担风险的情形，形成“可以被原谅”的工期延误，承包人向发包人主张工期往后顺延的行为。工期索赔和费用索赔共同组成工程索赔。工期索赔也往往与费用索赔相关联。对承包人而言，工期索赔系规避逾期交付工程违约责任、获得费用索赔以及获取赶工补偿、提前完工奖励金等权益的方式和路径。在诉讼、仲裁等司法实践中，工期索赔往往作为费用补偿及结算、诉讼请求、反诉请求或抗辩的理由等形式体现在争议解决过程中，很少作为明确的诉讼请求体现出来。如何有效进行工期索赔，比如那些情形可以主张工期索赔、工期索赔的流程和要件、具体可以顺延多长期限等等，使得不少承包人感受到困扰。笔者站在承包人的立场，从司法实践的视角多维度论述工期索赔的实施路径及风险应对策略。

• 承包人主张工期索赔的基本条件

承包人可以主张工期索赔的基本条件为：发包人与承包人存在施工合同关系，索赔事件已实际造成承包人工期延误，造成工期延误的事件是由非承包人的原因造成的，承包人按照施工合同的约定期限和程序向发包人提交了索赔意向通知、索赔报告及相关证明材料。

工程无论是通过总包或平行发包的方式进行承包，还是通过合法分包的方式进行发包，承包人主张工期索赔的对象只能是直接与其签订施工合同的主体。在平行发包的情况下，即便工期延误的原因是因为平行发包的承包人造成的，主张工期索赔的对象只能是发包人，而不是造成工期延误的承包人。这与《民法典》第四百六十五条第二款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”规定的“合同相对性”相对应。索赔事件已实际造成承包人的工期延误是承包可以主张工期索赔的第二个基本条件。索赔事件与工期实际延误应具有因果关系。造成工期延误的事件不是因承包人的原因造成的。造成工期延误的原因只能是发包人责任事件或者发包人风险事件是承包人主张工期索赔的第三个基本条件。发包人责任事件是指包含了发包人过错因素的事件，如设计变更、工程量增加等。发包人风险事件是指发包人没有错过但应当由发包人承担责任的事件，比如不可抗力、不可预见的地质条件等。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十条规定“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”，因此，当合同双方约定了主张工期索赔的期限，承包人应当在约定期限内向发包人提交索赔意向通知、索赔报告及相关证明材料。否则，将有可能会导致索赔权利丧失的法律后果。

• 承包人可以主张工期索赔的常见情形

根据索赔事由的性质，适用工期索赔的常见情形大致分为工程延误索赔、工程变更索赔、不可预见的不利条件索赔以及不可抗力等。
首先，发包人未按施工合同约定提供施工条件或者因发包人的指令暂停施工等原因导致工程延误的情形，具体包括：迟延提供图纸、迟延提供施工场地、迟延办理施工许可手续、发包人提供材料、工程设备不合格、迟延提供或变更交货地点；因发包人的原因如逾期支付预付款、进度款造成工期延误、发包人暂停施工造成工期延误；工程暂停后因发包人原因无法按时复工；其次，因发包人的原因导致承包人工程返工、监理人对已经覆盖的隐蔽工程要求重新检查且检查合格；承包人应监理人的要求对材料、工程设备和工程重新检验且检验合格，发包人在竣工之前提前占用工程等等。再次，工程变更索赔是因发包人指令增加工程量或附加工程、变更工程设计、变更施工顺序等导致工期延长的情形。另外，不可预见的不利条件是承包人在施工期间，施工现场遇到一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件或障碍，例如：出现不可预见的地下水、溶洞、地下障碍物、化石等，需要承包人对地基进行加固或特殊处理导致工期延误、施工过程中发现文物为保护现场进行挖掘需要暂停施工形成的工期延误。最后，不可抗力事件是施工期间遭遇不可抗力导致的工期延误，比较典型的例子包括极端恶劣天气、新冠肺炎疫情等。除不可抗力之外，前述工期索赔事件同时也是费用索赔的事件，其中大部分事件还可以主张利润补偿。
承包人是否可以据此以双方约定的工期过短属于不合理的范畴，主张工期顺延呢？这是司法实践颇为关注的一个问题。《建设工程质量管理条例》第十条第一款规定：“建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期”。对此，个别省市也出台了有关的行政管理性规定，如北京市住房和城乡建设委员会于2010年发布的《关于贯彻执行2009年背景建设工程工期定额和2009年北京市房屋修缮工程工期定额有关问题的通知》明确规定“招标人应当依据工期定额计算施工工期，并在招标文件中注明。招标人要求施工工期小于定额工期时，必须在招标文件中明示增加费用，压缩的工期天数不得超过定额工期的30%。超过30%，视为发包人任意压缩合理工期，依照《建设工程质量管理条例》处理”。但是，由于在司法实践中缺乏统一的裁判尺度，加之各个施工企业现场管理水平各不相同，以及发包人存在“任意压缩”合理工期的证据材料不容易收集等原因，在司法实践中认定发包人任意压缩合理工期的概率极低。

• 承包人主张工期索赔的三个维度

笔者认为，工期索赔实施主要包括主张索赔的期限以及流程、用于索赔的相关证据材料以及索赔的具体事项要求等三个维度。索赔期限及流程属于程序性事项，具体索赔的要求和相应的证据材料属于实体性，两者相辅相成，不可轻易分开。
工期索赔期限要求在法律上没有被明确规定，一般体现在发承包双方签署的施工合同的有关条款中。双方一旦约定了，法律将充分尊重当事的意思自治。除非有正当理由导致承包人未在约定期限内主张索赔，逾期索赔的权利将会导致承包人丧失索赔的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十条有了明确的规定。司法解释之所以这样规定，旨在促使当事人在索赔事项产生后及时主张权利，免得权利的行使长时间处于不确定的状态，进而酿成纠纷。住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局推行的《建设工程施工合同》（2017年示范文本）通用合同条款第19.5条关于提出索赔的期限明确规定：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；如果索赔事件属于持续性的，则应按合理的时间间隔继续提交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计最佳的工期延长天数。承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。监理人在收到承包人的索赔通知后应及时审查，并可核对证据材料的原件，在约定的期限内将索赔处理结果反馈给承包人。逾期不答复或者对承包人索赔事项持有异议的，承包人可以按约定的争议解决方式处理。
对于在发承包双方签署的《建设工程施工合同》明确约定了工期索赔的期限，承包人因为自己的原因错过索赔的期限。逾期之后，是否还可以主张索赔？如果发包人在承包人逾期主张工期索赔的情况下仍与其办理关于工期顺延、费用补偿等签证，应当视为发包人放弃了自己的期限利益，就有关索赔事项与承包人达成了新的补充协议，工期索赔的签证材料可以作为确定发承包双方权利和义务的依据。
对于发承包双方没有在合同中约定具体的工期索赔期限，承包人此时可不受具体期限的限制。浙江、广东等省的高级人民法院颁布的施工合同纠纷案件审判指导意见均有相关的规定。由于建设工程施工环节繁多复杂，导致工期索赔的事件多种多样，索赔的证据材料也是稍纵即逝，容易失去固化条件，因此，承包人理应及时固定证据材料，及时向发包人主张索赔，为后续费用索赔和责任免除打下坚实基础。
索赔主张的具体要求一般体现在索赔意向通知书和最终的索赔报告，它是承包人工期索赔和费用索赔的意思表达，索赔要求的内容力求客观、合理，符合实际。主张索赔的有关证据材料应包括什么呢？笔者认为，主要包括合同约定或发承包双方认可的施工总进度计划、详细进度计划、对工期的修改文件、施工日志、气象资料、业主或工程师变更指令、影响工期的干扰事件、受干扰后的实际工程进度等。

• 工期顺延期限如何认定？

索赔事件导致工程项目的工期顺延多长时间尚无统一的司法裁判标准。每一起索赔事件不一定都会导致工期延误。在司法实践中，裁判机构根据工期司法鉴定意见作出裁判是一种常见做法。《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.7.6条规定：“当事人对鉴定项目因工期延误索赔有争议的，鉴定人应按本规范第5.7.1～5.7.5条规定先确定实际工期，再与合同工期对比，以此确定是否延误以及延误的具体时间”。因此，司法实务中，在有具体工期或者有具体开工日期、竣工日期约定的情况下，首先要确定的实际开工日期、实际竣工日期，进而确定实际施工工期。两者相对比，则可判断出工期是否存在延误的问题。如果存在工期延误，工期延误的原因如果是非承包人的原因导致的，则属于工期可顺延的情形。对于发承包双方在施工合同及补充协议没有约定工期的，司法实践中一般会参照工期定额通过司法鉴定等方式来确定合理工期。
工期索赔事件导致工期顺延多长时间主要取决于该索赔事件是否对总工期产生的时间延误情况。在工程实践中，承包人经常采用双代号时标网络图来制定施工进度计划。网络图中紧密相连的工作持续时间最长的线路叫关键线路，关键线路的各项工作持续时间之和便是工程项目的总工期。同一个工程项目可能存在多条关键线路（总工期均相同）。关键线路上的工作都是关键工作。非关键线路上的工作在一定条件下可以转换成关键工作。关键线路上相邻工作之间的时间间隔为零。索赔事件导致工期延误的时长由该事件对关键线路的工作延误的时间长短决定的，这是主要的判别标准。非关键工作如果因延误的时间超过其总时差，此时的非关键工作会转变成关键工作，将会导致工期的部分延误。另外，如果索赔事件明显对整个工程项目的施工进度造成时间延误，该事件的持续时间往往作为顺延的期限，比如说新冠肺炎疫情等不可抗力导致整体工程延误的时间，发包人在工程竣工前认为已完工的工程质量不合格要求质量鉴定，经鉴定后确定工程质量合格的则鉴定期间作为顺延的期限，以及因发包人的原因导致工程项目停工的，等等，便是典型的例证。对于因设计变更导致关键线路的改变或增加，由此增加的工期便是可以顺延的工期。工程变更导致工程量增加，其应顺延的工期往往以比例法进行测算，即实际工程量除以合同约定的初始工程量再乘以约定的工期所得的结果就是实际可以得到的工期。
在工程实践中，工期延误往往是多种原因共同形成的，这在工程计价中被称为“共同延误”。在这种情况下，造成工期拖延的初始原因即“初始延误”应对工期延误负责。如果初始延误是发包人的原因或者是客观原因造成的，承包人均可向发包人主张工期索赔，前者还可以同时主张经济补偿。不过，在司法实践中，如果工期延误夹杂了承包人的过错，裁判机构往往会酌情作出对承包人不利的处理。承包人对此应有相应的预判。

• 承包人工期索赔的策略

（一）、建立健全工程索赔管理制度，强化工程索赔意识。承包人建立健全工程索赔制度可以促使承包人企业进行工程索赔的常态化管理，可以全面整合企业在人、财、物等方面的资源作为支撑。与此同时，工程索赔意识是承包人做好工程索赔工作的基础和前提，可以通过常态化的培训以及构建包含工程索赔板块的企业文化强化工程索赔意识。
（二）、组建索赔团队。工期索赔和费用索赔一样，也是为了间接地获得经济利益，因此工期索赔往往与费用索赔同时进行，共同组成工程索赔。在工期索赔的同时，需要重视费用索赔的准确测算和主张。事实上，工程索赔是一项专业而复杂艰巨的工作，单个自然人不可能涵盖索赔工作所需要的专业知识，承包人需要组建涵盖法律、造价、技术、管理的专业团队。
（三）、重视文档管理，及时索赔。工期索赔需要有正当理由作出主张的依据，是需要相应的证据材料支持工期索赔等权利主张，施工过程中形成的文档资料的固定和保管显得尤为重要。同时，工期索赔需要在约定的期限内主张，否则会丧失索赔权利，损害自己的合法权益，因此，及时正确的索赔对承包人显得非常重要。
（四）、必要时申请工期鉴定。发承包双方如果对工期延误纠纷一直无法达成一致，承包人可以向人民法院或仲裁机构申请工期鉴定，承包人应根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的有关规定积极举证，为自己争取最大的合法权益。

作者简介：吕建伟（1979-），男，湖南平楚律师事务所主任，法律硕士，二级律师，业务方向：建设工程与房地产，联系电话：18974930648，电子邮箱：2351311151@qq.com。
 
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